Direto ao ponto: a lei do direito autoral no Brasil diz que:
- Artigo 44: O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1° de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.
- Artigo 96: É de setenta anos o prazo de proteção aos direitos conexos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais casos.
A título de ilustração, a foto de Benjamim Abrahão, uma das raras tiradas do cangaceiro Lampião e seu bando, cujo direito já é considerado de domínio público.
É fato que no mundo digital as pessoas se habituaram a obter tudo - ou quase tudo - de graça. Músicas, textos, imagens, conteúdos, circulam de blog em blog, de rede social em rede social, de site para site, sem que seja, muitas vêzes, possível identificar os verdadeiros autores, proprietários por lei da obra intelectual. Já são clássicos textos atribuídos a Luis Fernando Verissimo, Martha Medeiros, entre outros, cuja autoria não é destes escritores ou então tiveram a autoria invertida: assim, textos e frases de Millor, Paulo Francis, etc, aparecem como sendo de, digamos, Caio Fernando Abreu, Freud ou sei lá eu quem mais.
Esta "informalidade" com que as pessoas passaram a tratar conteúdos que, sem julgar mérito de valor, possuem um "dono" efetivo, alguém que o produziu, merece reflexões e até mesmo alguns alertas. No âmbito específico da fotografia, fiz uma pesquisa em sites dedicados aos direito e às imagens e reproduzo aqui (com os devidos créditos!!) para fins de conhecimento o que me pareceu melhor e mais completo sobre o assunto, principalmente por abordar não apenas a imagem produzida com fins publicitários ou comerciais, mas também a imagem feita pelo amador (não remunerada, não contratada e sem outro fim que não fosse a captação em sí da cena):
O Direito de Autor de Fotografia
ORLANDO GONZALEZ GARCIA Advogado e Perito em Propriedade
publicado em http://www.webartigos.com/artigos/direito-de-autor-de-fotografia/21537/
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia.
Entretanto, no que concerne à identificação do autor da fotografia, a citada lei em seus arts. 12 e 13, deixou muito a desejar, eis que se limitou a ditar elementos de identificação de autoria de obras intelectuais em geral, olvidando-se por completo do caso específico da fotografia.
Da Autoria das Obras Intelectuais
Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização.
De fato, verifica-se em seus arts. 12 e 13, que a Lei de Direito Autoral (benéfica quanto ao reconhecimento da fotografia como obra intelectual protegida), não cuidou de proporcionar diretrizes a elementos de prova de autoria, no caso específico da fotografia, eis que não há como o fotógrafo, no momento de sua criação intelectual, inserir na fotografia seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Diante de tal lacuna, a qual propiciou grande dificuldade na constituição da prova de autoria da fotografia, ergueu-se a doutrina, porém, voltada exclusivamente para os fotógrafos profissionais (valendo lembrar que a obra fotográfica protegida não faz distinção entre fotógrafos profissionais e amadores).
Com efeito, as construções doutrinárias a respeito da prova de autoria da fotografia, resumem-se em:
- apresentação do orçamento que gerou a foto;
- pedido de uma agência ou de cliente;
- nas sobras de cromos ou negativos;
- o fim ao qual a foto se destina; e
- tudo o que ligue a foto ao fotógrafo.
Tais elementos doutrinários, muito mais voltados à construção probatória documental, não atendem à grande maioria dos fotógrafos, notadamente os não profissionais, que dificilmente contarão com tal documentação.
Observe-se que mesmo aos fotógrafos profissionais, as construções doutrinárias de prova, ainda não serão suficientes para a comprovação taxativa de ter sido de fato aquele fotógrafo que ao disparar o obturador da câmara, expressou sua criação do espírito, gerando direitos autorais morais e patrimoniais.
Em face do difícil caminho probatório de autoria fotográfica, entendemos que a prova deve ser conduzida através de documentos e/ou fatos, que possam ao menos indicar a verossimilhança da reivindicação de direito de autor do fotógrafo.
Indiscutível que o direito de autor é basicamente constituído pelo "direito de afirmar sua relação pessoal com sua criação intelectual" e o "direito de explorar suas potencialidades econômicas".
Nos casos judiciais de pedidos de tutela antecipada que versem sobre direito de autor de fotografia, exige-se prova inequívoca que possa convencer o juiz da verossimilhança da alegação, consoante o art. 273 do Código de Processo Civil.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.
A doutrina e jurisprudência dominantes, entendem que a prova inequívoca da verossimilhança que possa convencer o juiz, reside na probabilidade, ou plausibilidade da alegação do requerente ser verdadeira, "um passo de certeza" como ditou Luiz Guilherme Marioni ou apenas e tão somente "a preponderância dos motivos convergentes à aceitação de certa proposição sobre motivos divergentes" como bem defendem Cândido Rangel Dinamarco e Nelson Nery Júnior, para os quais basta o requisito da probabilidade para a concessão da antecipação da tutela.
Tomando-se como exemplo a reivindicação de tutela antecipada de direito de autor pela utilização indevida de fotografias por terceiros, temos visto na justiça paulista decisões que acertadamente deferem a medida liminar de busca e apreensão tendo por fundamento os indícios da autoria da criação das fotografias e os slides (diapositivos) das fotos juntados pelo requerente.
É o caso da BUSCAS E APREENSÕES DE REPRODUÇÕES FOTOGRÁFICAS, que têm sido deferidas pela Justiça Paulista.Entendemos que tais decisões, ainda que em sede de cautelar preparatória, é uma vitória alcançada na difícil e árdua batalha na preservação de direitos de autor de fotografias.
